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PACTUM FIDUCIAE

Il contratto fiduciario si sostanzia nel trasferimento di un bene operato da un soggetto (fiduciante) a favore di un altro soggetto (fiduciario), imponendogli il vincolo obbligatorio di ritrasferirgli, in futuro, il diritto o di trasferirlo a un terzo o, comunque, di destinarlo a un determinato uso.
Si ha, quindi, una eccedenza del mezzo rispetto al fine, in quanto il trasferimento del bene produce effetti reali ed è opponibile ai terzi; ma tra le parti ha un'efficacia obbligatoria. I rapporti tra le parti sono, infatti, disciplinate dal cosiddetto pactum fiduciae. La dottrina tradizionale (e maggioritaria), supportata dalla giurisprudenza, ritiene che il contratto fiduciario si sostanzi in un collegamento tra due negozi, l'uno con l'effetto reale del trasferimento della titolarità del diritto al fiduciario, l'altro con l'effetto obbligatorio di imporre al fiduciario il ritrasferimento o l'uso convenuto del bene trasferitogli. L'attribuzione fiduciaria è preordinata al conseguimento di scopi ulteriori, per raggiungere i quali è necessario stipulare il patto in oggetto.
L'aspetto problematico di tale costruzione giuridica riguarda l'ipotesi in cui il fiduciario non adempia i suoi obblighi e trasferisca il bene a terzi o si rifiuti di ritrasferire il bene al fiduciante. Nel primo caso i terzi faranno salvo il loro acquisto, perchè il fiduciante è a tutti gli effetti il proprietario, mentre il fiduciante potrà solamente chiedere il risarcimento dei danni, a meno che le parti non pongano in essere piccoli "escamotages", sempre, naturalmente, nell'ambito della legittima tecnica giuridica, frutto dell'esperienza!
Nella seconda ipotesi il fiduciante potrà agire nei confronti del fiduciario, chiedendo al giudice una sentenza costitutiva in luogo del titolo negoziale, che realizzi il trasferimento, ai sensi dell'articolo 2932 del codice civile.
Il nostro ordinamento utilizza il termine fiducia solo in due ipotesi, ossia in relazione alle società fiduciarie e alla disposizione fiduciaria testamentaria; in realtà lo schema del negozio fiduciario ampiamente utilizzato nei paesi di common law, mal si amalgama coi principi e le regole degli ordinamenti di civil law, come il nostro.
La dottrina ha individuato varie figure di fiducia, quali ad esempio la fiducia cum creditore, con funzione di garanzia; la fiducia cum amico, che può assolvere le funzioni più varie, viene infatti utilizzata sia per sottrarre (purtroppo) i beni ai creditori o al fisco sia per conferire a un fiduciario particolarmente capace il potere di amministrazione su un bene determinato.
Il nostro ordinamento riconosce solo la figura della fiducia romanistica, che realizza l'effettivo trasferimento del bene al fiduciario, laddove la fiducia germanistica attribuisce, invece, al fiduciario solo la legittimazione ad esercitare in nome proprio (ma nell'interesse del fiduciante) un determinato diritto, di cui il fiduciante rimane titolare.
La giurisprudenza ha poi creato una figura di fiducia detta "statica" per contrapporla alla fiducia "dinamica", che presuppone il trasferimento del diritto dal fiduciante al fiduciario.
La fiducia statica si ha quando il fiduciario è già divenuto titolare di un diritto su un bene attraverso un acquisto effettuato in precedenza da un terzo con tutto o parte del denaro fornitogli dal fiduciante, pertanto oggetto del pactum fiduciae è solo il ritrasferimento del bene dal fiduciario al fiduciante.
A differenza della simulazione (relativa) il negozio fiduciario lo schema negoziale è voluto dalle parti nella sua interezza, non solo il negozio interno.
Segue a questo breve excursus sul pactum fiduciae uno schema di mandato fiduciario (nell'ambito della fiducia cum amico) , che può tornare utile nella contrattazione immobiliare.


Marta D’Angelo
avvocato in Milano

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MANDATO FIDUCIARIO
Tra

? [?], nato a [?] il [?], residente a (di seguito, il "Fiduciante");
? [?], nato a [?] [?] il [?], residente a (di seguito, il "Fiduciario" e, congiuntamente al Fiduciante, le "Parti");

premesso che:

? le Parti intendono addivenire ad un accordo fiduciario (di seguito, il “Mandato”) avente ad oggetto la proprietà e la gestione del seguente immobile:

In Comune di

[?]
(di seguito, l'"Immobile");
? le Parti intendono - infatti – realizzare il trasferimento fiduciario dell'Immobile (di seguito, il “Trasferimento”);

tutto ciò premesso;

si conviene e si stipula quanto segue:
(a) Le premesse costituiscono parte integrante e sostanziale del presente atto.
(b) Il Fiduciante si obbliga a trasferire - a titolo di fiducia cum amico -l'Immobile al Fiduciario, che accetta e si obbliga a compiere tutti gli atti e a sottoscrivere tutti i documenti necessari, al fine di dimostrare la natura esclusivamente fiduciaria del diritto di proprietà che acquisterà sull'Immobile.
(c) Le Parti si danno reciprocamente atto che il Trasferimento avrà (tra esse Parti) esclusivo valore fiduciario; la proprietà dell'Immobile resterà in capo al Fiduciario, fintanto che il Fiduciante lo riterrà opportuno.
(d) Il Fiduciario si obbliga ad amministrare e a gestire l'Immobile con la diligenza del buon padre di famiglia.
(e) Il Fiduciario si impegna solennemente a tenere a piena disposizione del Fiduciante l'Immobile, con ogni frutto e reddito relativi; nonché a desistere da qualsivoglia atto dispositivo che non sia richiesto dal Fiduciante (sia per la proprietà che per il godimento).
(f) Il Fiduciario si obbliga - altresì - a ritrasferire l'Immobile (nelle medesime condizioni in cui si trova alla data del Trasferimento) al Fiduciante, a semplice richiesta scritta del medesimo.
(g) Il Fiduciario (nella sua qualità di intestatario dell'Immobile) si obbliga - altresì - a conferire procura irrevocabile in rem propriam al Fiduciante (con facoltà di contrarre con se stesso), per il ritrasferimento dell'Immobile al Fiduciante.
(h) Il mandato sarà gratuito, e - pertanto – il Fiduciario nulla potrà pretendere dal Fiduciante in relazione a detto rapporto.
(i) Il Fiduciante si obbliga a tener indenne il Fiduciario da ogni imposta e/o tassa e/o tributo che dovesse gravare l'Immobile, nonché da ogni spesa che fosse necessario sostenere per il mantenimento, per il decoro e per il miglioramento dell'Immobile (sempre che siano previamente autorizzate dal Fiduciante).
Letto, confermato e sottoscritto.
Data e luogo